Indemnização por dano moral. no caso de poluição, a remoção do aparato causador do dano; de indenização (sanção indireta)

A responsabilidade civil é um dos temas mais palpitantes da atualidade, em razão de sua surpreendente expansão no Direito moderno e seus reflexos nos atos contratuais e extra-contratuais, e no prodigioso avanço da tecnologia, gerador de utilidades e de perigos à integridade humana.

A problemática do quantum MARIA HELENA DINIZ é advogada e escritora

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O interesse em restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil. Na responsabilidade civil são a perda ou a diminuição verificadas no patrimônio do lesado e o dano moral que geram a reação legal, movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco. O autor do dano tem o dever de indenizar, fundado sobre a responsabilidade civil para suprimir a diferença entre a situação do credor, tal como esta se apresenta em conseqüência do prejuízo, e a que existiria sem este último fato.

Para que haja dano indenizável, será imprescindível a ocorrência dos seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a do lesado; b) efetividade ou certeza do dano, porque a lesão não poderá ser hipotética ou conjectural; c) relação entre a falta e o prejuízo causado; d) subsistência do dano no momento da reclamação do lesado; e) legitimidade, uma vez que a reparação só pode ser pleiteada pelo titular do direito atingido; f) ausência de causas excludentes de responsabilidade, pois pode ocorrer dano de que não resulte dever ressarcitório, como o causado por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, etc.

A indenização é estabelecida em atenção ao dano e à situação do lesado, que deverá ser restituído à situação em que estaria se não tivesse ocorrido a ação do lesante. De forma que tal indenização será fixada em função da diferença entre a situação hipotética atual e a situação real do lesado, ou melhor, o dano mede-se pela diferença entre a situação existente à data da sentença e a situação que, na mesma data, se registraria, se não fosse a lesão.

A responsabilidade civil cinge-se, portanto, à reparação do dano moral ou patrimonial causado, garantindo o direito do lesado à segurança, mediante o pleno ressarcimento do prejuízo, restabelecendo-se na medida do possível o statu quo ante. Na atualidade, o princípio que domina a responsabilidade civil é o da restitutio in integrum, ou seja, da completa reposição da vítima à situação anterior à lesão, por meio: a) de uma reconstituição natural, de recurso a uma situação material correspondente (sanção direta), por exemplo, no delito contra a reputação, a publicação, pelo jornal, de desagravo; no caso de poluição, a remoção do aparato causador do dano; ou b) de indenização (sanção indireta) que represente do modo mais exato possível o valor do prejuízo no momento de seu ressarcimento. Deveras, comumente, dá-se pagamento de certa soma em dinheiro, mesmo na reparação de danos morais, como os alusivos à honra, à vida, à imagem, hipótese em que se configura a execução por equivalente, sempre em atenção às alterações do valor do prejuízo, posteriormente, a sua ocorrência, inclusive desvalorização monetária.

No ressarcimento do dano moral, às vezes, ante a impossibilidade de reparação natural, isto é, da reconstituição natural, na restitutio in integrum, procurar-se-á, como ensina De Cupis, atingir uma "situação material correspondente". Por exemplo, nos delitos contra a honra de uma mulher, pelo casamento do sedutor com a seduzida; nos delitos contra a reputação, pela publicação no jornal, do desagravo, pela retratação pública do ofensor, ou pela divulgação na imprensa, da sentença condenatória do difamador ou do injuriador e as suas expensas; no dano estético, mediante cirurgia plástica, cujo preço estará incluído na reparação do dano e na sua liquidação.

A reparação do dano moral é, em regra, pecuniária, ante a impossibilidade do exercício do jus vindicatae, visto que ele ofenderia os princípios da coexistência e da paz sociais. A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza e angústia, pela superveniência de sensações positivas de alegria ou satisfação, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento. Trata-se da reparação por equivalente, ou melhor, da indenização entendida como remédio sub-rogatório, de caráter pecuniário, do interesse atingido.

As obrigações oriundas de atos ilícitos ou de fatos lesivos a terceiros são ilíquidas, requerendo liquidação do dano causado, ou seja, a fixação do quantum devido. Esse valor pode ser estabelecido: a) por lei; b) pelo consenso entre as partes; ou c) pelo magistrado, que deverá estabelecer o conteúdo do dano, estimar a medida do prejuízo no momento em que faz a liquidação e fixar seu quantum na decisão. Se a liquidação judicial efetivar-se em juízo, obedece, conforme o dano aos critérios processuais estabelecidos pelo código de Processo Civil. Há danos que podem ser avaliados por mera operação aritmética; outros requerem, para tanto, o arbitramento (CPC, art. 606), ante a impossibilidade de avaliar matematicamente o quantitativo pecuniário a que tem direito o ofendido e há casos em que se tem a liquidação por artigos, se houver necessidade de alegar fato novo (CPC, art. 608). Além disso, há julgado usando, analogicamente, como parâmetro para estabelecer o montante da reparação do dano moral o art. 59 do Código Brasileiro de Telecomunicações, com a alteração do Decreto-Lei nº 236/67.